事實勞動關係沒有試用期
2003年4月1日吳芸被公司錄用，在正式報到時，公司人事部明確她的工作崗位為銷售員，並告訴她：凡新錄用的職工，前3個月為試用期，不簽訂勞動合同，工資為同崗位的80%（為1200元）加銷售額3%的提成，社會保險暫時不繳納，等試用合格簽訂勞動合同後再繳納……然而試用期3個月過後，公司卻遲遲不談轉正問題，吳芸去問人事部，也未得知試用是否合格。7月19日，人事部書面通知吳芸，公司認為她做銷售不合適，已決定將她調到行政部任打字員，固定工資每月1000元。吳芸詢問：我應聘的是銷售員工作，從未想過做打字員，現在試用期已過，我能拒絕公司的換崗嗎？
《勞動法》第二十一條明確：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。”
根據這個規定，必須簽訂合同後才能約定試用期，試用期包含在勞動合同期限內。《上海市勞動合同條例》規定：“......勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”吳芸這種情況，僅口頭約定3個月的試用期，她的試用期應當看成是事實勞動關係。
1995年勞動部頒佈的《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》規定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用後故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期後故意不及時續訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應賠償勞動者的損失。”吳芸依法把公司告上了仲裁委員會。結果，公司除了補足她的工資，補繳了社會保險外，還賠償了一個月的工資。
無效合同造成事實勞動關係要承擔責任
沈先生與一家外地公司在上海的辦事處簽訂了勞動合同，沒有幾個月，雙方為待遇發生了爭議。沈先生到勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，卻得知自己與辦事處的合同是無效合同，因為辦事處不能單獨簽訂具有法律效應的合同。辦事處認為仲裁委員會認為合同無效，雙方只要了結勞動關係，無需做什麼賠償。沈先生是否有辦法追究對方的責任？
按照《勞動法》的規定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同就不能成為勞動者與用人單位相互提出請求權的基礎。按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產，應當予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復到合同訂約前的狀態。對因勞動合同無效而發生的勞動關係，同樣應當視為一種事實勞動關係。在這種情況下，勞動者的利益應受法律保護，勞動者可依照法律規定對付出勞動提出報酬請求權。
對於這種事實勞動關係的處理，按現行立法和有關司法解釋的規定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬；二是根據《上海市勞動合同條例》的第５４條規定：“由於勞動合同一方當事人的原因導致勞動合同無效或者部分無效，給對方造成損害的，應當承擔賠償責任。”如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。因此，沈先生可以按事實勞動關係要求辦事處賠償。
合同期滿仍保持事實勞動關係不能隨意炒魷魚
師先生於2002年5月進公司工作，合同一年一簽，最後一次簽到2005年4月30日。合同期滿後，公司沒有與其簽訂合同，他仍在原崗位工作。2005年6月7日，公司人事幹部對他説，你們部門要解散，不再與你續簽合同了，並於7月1日辦理了終止勞動關係的手續。當師先生要求發給3個月工資作為經濟補償時，單位説已經讓你多幹了2個月，就沒有補償了。師先生詢問：他能否獲得1年1個月（本人工資）和因沒有提前30天通知解除合同的1個月（工資）的經濟補償？
勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，其後，用人單位又辭退勞動者的，勞動者是否有權要求經濟補償金？對這個問題，上海市高級法院在有關的司法解釋中認為：此種情形應視為雙方形成不定期勞動合同，一方提出解除勞動關係的，人民法院可以支持，但要求解約方應當提前30天書面通知對方。用人單位提出解除，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，人民法院應予支持。
法院的解釋認為，勞動合同期滿後未簽訂書面勞動合同但又實際履行的，一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關係。但原合同期限對雙方不再有約束力，不能以原合同期限推定為新的勞動關係的期限。單位提出終止勞動關係，實質是一方提前解除勞動合同，應當承擔單方面提前解除勞動關係的經濟補償責任，否則等於變相鼓勵單位不簽訂勞動合同。
因此，師先生應當得到3個月本人工資的經濟補償，同時因為單位沒有提前通知，再增加一個月的工資。
事實勞動關係工資按有利勞動者原則確認
5月8日，軟件工程師寄小姐被某公司錄用，在面試和辦理報到手續時，公司並沒有與她簽訂勞動合同，但是公司承諾：工資按公司軟件工程師平均工資5500元計算。6月5日公司發工資時，公司説她還沒有做滿一個月，等下月一起發放。
到6月底，她與部門經理為工作發生爭議，7月3日，她提出辭職。因為雙方沒有簽訂勞動，按規定，她可以隨時解除勞動關係。但是在結算工資時，公司卻説她的工資只能按2500元計算。由於對公司的口頭承諾寄小姐拿不出證據。她問：自己的工資是否應按公司的辦法計算？
《上海市勞動合同條例》第二十七條規定："應當訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務的，當事人的勞動合同關係成立，勞動者的勞動報酬和勞動條件，按照下列規定確認：
（一）勞動報酬和勞動條件高於用人單位規章制度、集體合同規定或者法定勞動標準相應內容的，按照實際已經履行的內容確認；
（二）勞動報酬和勞動條件低於用人單位規章制度、集體合同或者法定勞動標準的，按照有利於勞動者的原則確認。
根據上面的規定可以知道，寄小姐的工資應當按公司同類人員的平均工資發放，而不是由公司隨便説了算。
如何區分事實勞動關係和勞務關係
孫小姐到上海工作已經5年了，一直在某公司做銷售員。公司説，由於她的户口不在上海，所以不能簽訂勞動合同，只能簽訂勞務合同。由於銷售人員的主要收入是銷售提成，所以孫小姐也不在意。不料，前幾個月她突然患病住院，醫藥費用去了3萬多元。由於沒有上海市的社會醫療保險，費用全部自己承擔。她找公司論理，要求按醫療保險報銷醫藥費，公司卻回答説，你與公司簽訂的是勞務合同，公司不承擔社會保險，不能報銷醫藥費。她問：沒有上海市户口只能簽訂勞務合同嗎？
像孫小姐這樣明明是勞動關係而受用人單位欺騙簽訂勞務合同的現象，如今越來越多了。因為勞務合同不屬於《勞動法》調整，所以簽訂勞務合同不受《勞動法》的限制，比如社會保險費可以不繳等等。
根據上海市勞動和社會保障部門的規定，用人單位因季節性、臨時性、突擊性用工需要，或因單位原因造成難以與所使用的勞動者直接簽訂勞動合同的用工需要，確需使用本市户籍勞動者為勞務工的，可以通過勞務型公司輸入勞務工，或直接招聘協議保留社會保險關係人員、停薪留職人員和企業內部退養人員作為勞務工使用。
因此，建立勞動關係還是勞務關係，不是以用人單位的單方意思決定，也不按勞動者是否是上海户口決定，而取決於勞動者的勞動身份和與單位之間的關係。
勞動關係是基於用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關係；勞務關係產生的依據是雙方的約定。如果雙方不存在協商訂立契約的意思表示、沒有書面協議，也不存在口頭約定，而是根據章程的規定而產生的一種用人單位和勞動者之間的關係，應當認為是勞動關係而不是勞務關係。勞動關係是用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關係，是在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩定關係；勞務關係是平等主體之間的契約關係，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，另一方無權作出額外要求。
根據勞動部門的規定和孫小姐與單位建立的關係看，雙方是勞動關係而不是勞務關係。因為單位沒有為她繳納社會保險，使其不能享受醫療保險，責任在單位。因此，單位應當按醫療保險的規定，承擔她的醫療費用。
來源：上海人才市場報
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