刑法修正案（八）中藥品犯罪的修正

於志剛  中國政法大學教授<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

2011年3月（根據錄音整理）

《刑法修正案（八）》於2011年2月25日經十一屆全國人大常委會第十九次會議審議通過， <?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》是自1997年刑法通過以來，立法機關對刑法所作的規模最大的一次修改，也是首次、較大幅度涉及刑法總則規定的一次修改。《刑法修正案（八）》將一些社會危害嚴重、人民反響強烈、原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪。對藥監部門而言，該修正案有着非常重要的意義。因為藥品作為人類戰勝疾病的重要手段，在一定程度上保障了公共健康與公共福祉，相較一般的產品質量問題而言，假劣藥會帶給消費者更多人身、經濟乃至精神上的傷害。因而，修訂生產、銷售假藥犯罪，對於有效打擊假劣藥品生產、銷售行為，十分必要。

一、生產、銷售假藥罪

（一）生產、銷售假藥罪的立法演變。

1.生產、銷售假藥罪的立法演變。

《刑法修正案（八）》將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；
對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；
致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。”

此規定將1997年《刑法》中的“危險犯”修改為“行為犯”，降低了本罪的入罪門檻，增強了可操作性。（行為犯是不同於實害犯，又區別於危險犯的特別犯罪。）

2.1997年刑法中生產、銷售假藥罪的法條設計。

我國1979年7月1日頒佈的《刑法》第164條中規定：“以營利為目的，製造、販賣假藥危害人民健康的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以並處罰金或單處罰金。”1979年《刑法》對假藥犯罪規定的是既遂犯，是實害犯。但現實中很多行為是否造成了侵犯合法權益的結果，在構成要件上難以記述，在刑法理論上也難以表述，給司法認定造成了困難。

為此，1997年頒佈的現行《刑法》第141條中規定：“生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金。”這是典型的危險犯規定，其原因在於，危險行為一旦發展成為侵害行為，即對人的生命、身體和財產造成不可估量的損失，因此，有必要在侵害形成之前，對危險行為本身進行刑法規制，從而周延地保護合法權益。

（二）刑法141條的根本問題：“因果關係”無法證明。

1.第141條定罪標準中“因果關係”的無法鑑定。

從條文解讀來看，對於生產、銷售假藥這種刑法已經規定的行為，明顯加大了懲處力度，降低了入罪門檻，執法部門的可操作性也大大提高。

從懲處的罰金數額來看，修正案也有加強，取消了根據銷售金額來定罰金的規定。以往我們只能在歐美的判決案例中，見到天價罰金的身影。例如2009年9月2日，美國法院裁定，全球最大的醫藥公司輝瑞(Pfizer)因銷售的藥品療效與實際不符，誇大了藥品的適用範圍，違反了有關法律，將被處以23億美元的罰款。而由於舉報輝瑞不正當售藥，6名舉報人員均受到了表彰。5名輝瑞僱員和1名賓夕法尼亞州醫生得到了1.2億美元的獎勵。現在不妨暢想一下，“齊二藥”、“欣弗”等事件如果發生在2012年，受害人眾多且難以追償，情節惡劣且造成極大的危害後果。彼時法院是否會根據藥監部門的意見，判處生產企業動輒數億的罰金以警示世人，促進整個行業的自律和自省？實在是值得期待。但是也有留下遺憾的地方：

（1）現行刑法中“危險犯”定罪標準的法條表述模式。

A、表述方式之一：“危害公共安全”+“尚未造成嚴重後果”；

B、表述方式之一：“足以造成危險”+“尚未造成嚴重後果”；

C、兩種法條表述模式的差異和刑法第141條的司法尷尬。

（2）刑法第141條定罪標準中“因果關係”難以鑑定。

A、立法標準：“抽象的一類藥品” 是否有可能嚴重危害人體健康；

B、司法標準：“具體的一個藥品”是否有可能嚴重危害人體健康；

C、立法標準和司法標準的不對稱：製售假藥行為難以制裁的根本原因。

2.同樣的司法尷尬：第141條量刑標準中“因果關係”的無法鑑定。

（1）客觀上的“嚴重後果”和假藥之間無法建立“因果關係”；

在現行刑法的制度框架下，判斷生產、銷售假藥的行為是否足以嚴重危害人體健康時，首先要以行為人生產、銷售假藥時存在的一切客觀事實為依據，而不能考慮事後是否發生了危害人體健康的後果，然後再根據醫學、藥學標準，來判斷行為人所生產、銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”。

儘管《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕9號，2009年5月13日公佈)第1條中也詳盡規定了構成《刑法》第141條規定的“足以嚴重危害人體健康”的情況，但實踐中，依然存在生產、銷售的假藥因不具有足以嚴重危害人體健康的危險，而逃遁於刑事法網之外的現象，給司法實踐帶來了不便。

（2）如果假藥尚未進入使用階段，無法按照第141條追究刑事責任。

“使用藥品”“銷售藥品”本就是一樣的行為，哪有“使用藥品”不收錢的？因此無論怎麼解釋，“使用藥品”的收費行為應歸類到銷售行為中去，才能體現依法執法的公平性和嚴肅性。更何況，醫藥企業生產出來的藥品，絕大多數都是流向了各級醫療機構，不重視“使用藥品”環節，就很難徹底淨化環境。期待在下次修正中能夠有所突破。

（三）刑法第141條缺憾的司法彌補：兩個司法解釋中的不同思路。

《偽劣商品解釋》的初步解決模式：指向具體危險犯的刑事推定

關於兩個゛足以〞的鑑定問題 ：根據刑法第一百四十一條、第一百四十三條的規定，構成生產、銷售假藥罪、生產、銷售不符合衞生標準的食品罪的前提，分別是行為゛足以嚴重危害人體健康〞和゛足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患〞。這就涉及對兩個゛足以〞進行鑑定的問題。

2001年2月28日修訂通過的《中華人民共和國藥品管理法》第五條規定、第六條規定，我們可以推定：生產、銷售的假藥是否゛足以嚴重危害人體健康〞，應由經省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑑定。《偽劣商品解釋》第三條第一款對此進行了規定。

《中華人民共和國食品衞生法》第三十六條規定：゛國務院和省、自治區、直轄市人民政府的衞生行政部門，根據需要可以確定具備條件的單位作為食品衞生檢驗單位，進行食品衞生檢驗並出具檢驗報告。〞我們可以推定：不符合衞生標準的食品是否゛足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患〞，應由經省級以上衞生行政部門確定的機構進行鑑定。《偽劣商品解釋》第四條第一款對此進行了規定。

關於有關罪名的情節認定問題 ：刑法在關於第一百四十一條生產、銷售假藥罪，第一百四十三條生產、銷售不符合衞生標準的食品罪，第一百四十四條生產、銷售有毒、有害食品罪，第一百四十五條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪等四個罪名的規定中，分別將゛對人體健康造成嚴重危害〞、゛對人體健康造成特別嚴重危害〞、゛後果特別嚴重〞、゛情節特別惡劣〞等情形作為加重處罰的量刑幅度。我們可以推定，這些情形都是關於對人體健康危害結果的規定，相互之間應該存在可比性和一致性，司法解釋應該反映這種危害結果上的可比性和一致性，所以，在《解釋》的有關條文中，對於危害結果的有關情形進行了大致相同的規定。

（1）《偽劣商品解釋》解決“因果關係”難題的思路：刑事推定。

（2）《偽劣商品解釋》解釋規則的弊害。

《假藥劣藥解釋》再次解決模式：指向抽象危險犯的刑事推定，過去需要在藥品管理藥理上鑑定，現在方向轉換了，不需要考慮具體危險，可以考慮抽象危險。

①《假藥劣藥解釋》的進步之處：

《假藥劣藥解釋》共分八條。規定了生產、銷售假藥“足以嚴重危害人體健康”的認定標準；
生產、銷售假藥罪的其他兩個量刑幅度的適用標準；
生產、銷售劣藥罪的兩個量刑幅度的適用標準；
醫療機構實施的銷售假藥、劣藥行為如何定性處理；
以生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪共犯論處的情形；
競合犯罪的處理；
特定時期生產、銷售特定假劣藥從重處罰；
司法解釋的效力等。《假藥劣藥解釋》明確了辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件法律適用中的一些疑難問題。這是為依法懲治生產、銷售假藥、劣藥犯罪，保障人民羣眾生命健康安全的又一個重要舉措。

②《假藥劣藥解釋》的兩個不足之處

A、現有的概念不足、不清。

B、定位標準只解決了一半。

兩個司法解釋永遠的尷尬：“量刑標準中的“因果關係”難題無法解決

（四）《刑法修正案（八）》第141條的修正思路。

1.第141條法條修正的雙目標指向。

（1）徹底破解因果關係的認定難題：“嚴重損害人體健康或者有嚴重情節的”；

原刑法中“足以嚴重危害人體健康”一語相當難以界定，且藥品刑事犯罪認定的技術性較強。為此兩高司法解釋先後於2001年和2009年兩次給予解釋。其中09版司法解釋列出六項具體標準，具備一定可操作性：“一是依照國家藥品標準不應含有有毒有害物質而含有，或者含有的有毒有害物質超過國家藥品標準規定的；
二是屬於麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液製品或者疫苗的；
三是以孕婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的；