打擊製售假煙活動刑法應用研究

    製售假煙活動侵害了國家、企業和消費者的利益，具有極大的社會危害性。本文以滿足當前打擊製售假煙活動的迫切需要為目的，研究製售假煙活動中的罪名競合、數額認定及“明知”要件認定等三個問題，分析當前認識以及實際工作中存在的問題。
 
    製售假煙危害較大，嚴重損害了國家、企業和消費者的利益，影響了消費者的身體健康。近幾年來，煙草和公、檢、法等部門聯合開展卷煙打假工作，實現了行政執法與刑事司法的有機結合，取得了顯著成績。但是，當前捲煙打假的形勢依然嚴峻，打假工作還存在不少亟待解決的問題。存在問題的一個重要原因是未能充分應用刑法對製售假冒捲煙犯罪行為實施嚴厲打擊。在打擊製售假煙活動中，尚有刑法應用上的許多問題沒有解決，使得在刑事拘留的製售假煙者中只有29%被制裁。

    製售假煙活動所涉及罪名之間的競合

    製售假煙行為主要構成以下兩罪：生產、銷售偽劣產品罪（刑法第一百四十條）、假冒註冊商標罪（刑法第二百一十三條）。生產、銷售偽劣產品罪是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上的行為。假冒註冊商標罪是指違反國家商標管理法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標、情節嚴重的行為。單純從定義上考察，上述兩罪的內涵和外延似乎相去甚遠，但在司法實踐中，特別是在打擊製售假煙活動中，兩罪往往存在交叉競合的情況，從而發生認定困難。
    兩罪存在着交叉競合的情況，導致在對其追究刑事責任時，需要區分不同情況進行認定和處理。具體到製售假煙犯罪活動中，應當如此認定：
    1.只生產沒有註冊商標的偽劣煙用煙絲、煙葉，而尚未製成具有他人註冊商標標識的捲煙，應定為生產、銷售偽劣產品罪。很明顯，這種情況下，行為人出於一個目的，採取製售假煙一個行為，尚未侵犯他人的商標權，只具備刑法第一百四十條規定的犯罪構成。2.假冒註冊商標的捲煙是合格產品的。即假冒註冊商標的捲煙不屬於偽劣產品，無論是原材料、製作工藝以及製成品都符合國家質檢標準。在這種情況下，行為人只實施了一個犯罪行為,即假冒他人註冊商標。因此，構成犯罪的，只能單獨追究假冒註冊商標罪的刑事責任。3.假冒註冊商標的捲煙屬於刑法第一百四十條規定的四種偽劣產品之一。對於此種情形，構成犯罪的，應如何處理，目前主要存在兩種觀點：一種觀點認為，這種情形符合牽連犯的構成特徵，應從重處斷。另一種觀點認為，這種情形不符合牽連犯的構成特徵，而是分別符合生產、銷售偽劣產品罪和假冒他人註冊商標罪的犯罪構成，對此應實行數罪併罰。筆者同意第一種觀點，這種行為應當構成牽連犯。理由如下：第一，假冒註冊商標捲煙行為與生產、銷售偽劣捲煙行為具有同一犯罪目的。都是為了非法營利,即牟取假煙成本價與正品市場銷售價之間的差價。第二，包含兩個相對獨立的犯罪行為，這是構成牽連犯的另一必要條件。在此種情形下，行為人一方面實施了生產、銷售偽劣捲煙的行為，另一方面也實施了在其生產、銷售的偽劣捲煙上假冒他人註冊商標的行為。第三，所包含的兩個犯罪行為之間具有牽連關係。即行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法和結果關係。生產、銷售偽劣捲煙是結果行為，直接體現犯罪目的，即以偽劣產品牟取暴利，而假冒註冊商標的行為是為了便利以偽劣產品牟取暴利這一犯罪目的的實現而實施的，屬於方法行為，二者同受一個犯罪目的的支配和制約，又服務於一個犯罪目的。綜上所述，此類行為應當構成牽連犯。

    製售假煙銷售金額的認定

    根據刑法第一百四十條和二百一十三條的規定，銷售金額是確定構成生產、銷售偽劣產品罪、假冒註冊商標罪以及認定情節輕重的惟一依據。因此，如何確定假煙的銷售金額就成為打擊製售假煙犯罪行為所必須研究的問題。
    為解決實踐中的問題，2001年4月9日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》作出如下規定：“銷售金額”，是指生產者、銷售者出售偽劣產品後所得和應得的全部違法收入。具體到製售假煙犯罪活動中的數額認定，應當包括以下情形：
    一是生產者、銷售者出售假煙後所得的違法收入。“所得的違法收入”是指已經實際得到的違法收入，包括假煙已經銷售出去得到的全部或部分貨款，或者假煙還沒有發出而得到的預付款和定金。二是生產者、銷售者出售假煙後應得的違法收入。“應得的違法收入”是指行為人已經出售假煙，按照協議或者約定將要得到的貨款和利息，儘管這些貨款和利息尚未到手，但均應視為應得的違法收入。這裏應當着重指出的是，尚未銷售出去的假煙貨值是不能算入銷售金額的，它與“銷售金額”是兩個完全不同的概念，涉及的是刑法學的另一命題——犯罪的未遂形態問題，而界定其罪與非罪則是以貨值的大小為根據的。
    價格的確定對於計算銷售金額非常重要。對於價格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”，也不能簡單地取中間價格來計算，具體到製售假煙的數額計算，可以分如下幾種情況來確定：1.實際銷售價格。如果能夠查明其實際銷售的具體價格，原則上按照該價格計算。2.假冒商標捲煙的價格。對於假冒他人註冊商標的捲煙，無法查明實際銷售價格的，原則上按照其所假冒註冊商標捲煙的市場零售價的中等價格計算。若有統一價格的，按案發地實行的統一價格計算。3.估價。對於無法查明其實際銷售具體價格的偽劣煙草製品，應當按照國家發展和改革委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委託指定的估價機構估價。4.半成品價格。對假煙的半成品，如未經包裝的散支假煙等，按照包裝後的成品價格計算。

    銷售明知是假冒煙用註冊商標的煙草製品行為中“明知”的認定

    刑法第二百一十四條規定：“銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，……”。2003年12月23日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關於辦理假冒偽劣煙草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱《會談紀要》）定義“明知”是指知道或應當知道。並明確列舉了“明知”的四種情形：一是以明顯低於市場價格進貨的；
二是以明顯低於市場價格銷售的；
三是銷售假冒煙用註冊商標的煙草製品被發現後轉移、銷燬物證或者提供虛假證明、虛假情況的；
四是其他可以認定為明知的情形。《會談紀要》雖然對“明知”問題作了一定細化，但客觀實際複雜，不少個案並非如此簡單。因此，有必要從刑法理論和問題認定上作一深入研究。
    筆者認為，“明知”應是“主觀明知”，它在內容上包括認識和意志兩方面因素。在認識方面，銷售者必須認識到：1.其購進和銷售的捲煙使用的商標是他人已註冊的商標或者與之相近似。2.其購進和銷售的捲煙無權使用該註冊商標，即認識到該捲煙的生產者不是註冊商標的所有人或依法享有使用權的人。在意志方面，銷售者在具備上述認識水平的基礎上，可表現為兩種意志類型：一是刻意追求，知道該捲煙假冒他人註冊商標，為追求暴利，仍決意購進、銷售；
二是放任，即認識到自己購進、銷售的捲煙可能假冒了他人的註冊商標，仍放任這種行為的發生。
   “主觀明知”在類型上可分為自認的“明知”和推定的“明知”。自認的“明知”是指犯罪嫌疑人或被告人自己供述的“明知”；
推定的“明知”是根據行為人的年齡、文化程度、職業、現時生存狀況和行為時各種客觀條件等情況，推定其應當知道的“明知”。“明知”作為銷售者的主觀心理反映，必然要通過其進貨、出售等客觀情況表現出來，這也正是執法者推定其“明知”的客觀依據。若無銷售者的供述，判斷銷售者是否具有“明知”情節，須綜合分析與其銷售行為有關的各種因素。一般而言，應當考慮以下因素：1.行為人自身因素。包括銷售者從事經銷活動時間的長短、數量的多寡；
銷售者本人的經驗水平、銷售者有無同類前科等。如果行為人銷售捲煙已有較長時間，或者已有銷售假煙被查獲的前科，這些都是認定其“明知”情節的重要依據。2.假煙本身的因素。一般來説，假煙所冒充的對象是那些具有一定知名度，有較好銷售市場以及高利潤空間的名牌產品。3.銷售行為方面的因素。包括進貨渠道是否正規、手續是否齊全、進貨數量和價格是否合理、售後顧客反應如何等。4.其他因素。如證人證言；
假煙供應商的明示；
執法機關曾經對此作出過查證等事實。以上各種因素只要相互能印證為“明知”，即可予以認定。